紀(jì)法講堂 | 如何理解“本單位的盈利業(yè)務(wù)”
刑法第一百六十六條規(guī)定之解析
來(lái)源：中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 作者：潮邑清風(fēng) 發(fā)布時(shí)間：2023-12-20 點(diǎn)擊數(shù)：4167次
筆者在查辦國(guó)有公司人員職務(wù)犯罪案件過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，被調(diào)查對(duì)象利用職權(quán)將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由其親友經(jīng)營(yíng)，向自己的親友輸送利益的現(xiàn)象大量存在，且存在“只要自己不拿，頂多就是違紀(jì)”的錯(cuò)誤認(rèn)知。對(duì)于將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，或者高價(jià)向自己的親友采購(gòu)商品、低價(jià)向自己的親友銷售商品等行為，刑法第一百六十六條明確規(guī)定了為親友非法牟利罪。實(shí)踐中，對(duì)于本條規(guī)定中何謂“本單位”，“盈利業(yè)務(wù)”如何認(rèn)定等，存在不同認(rèn)識(shí)，筆者結(jié)合具體案例作一淺析，以期為準(zhǔn)確認(rèn)定類似案件的性質(zhì)提供參考。
【關(guān)鍵詞】
為親友非法牟利罪 本單位 盈利業(yè)務(wù) 利益損失
【案例簡(jiǎn)介】
A集團(tuán)公司是某市屬國(guó)有全資公司，營(yíng)業(yè)范圍是酒店運(yùn)營(yíng)和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，彭某從2018年1月至案發(fā)一直擔(dān)任A集團(tuán)公司黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)。
2015年2月，A集團(tuán)公司董事會(huì)鑒于集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)裝修項(xiàng)目較多，決定全資設(shè)立C裝修公司，并要求將集團(tuán)所屬公司的裝修項(xiàng)目原則上交給C公司承攬，C公司因此承攬了集團(tuán)所屬公司大部分裝修項(xiàng)目。C公司總經(jīng)理劉某由A集團(tuán)公司任命，該公司每年結(jié)算時(shí)，如公司盈利則上交部分利潤(rùn)給A集團(tuán)公司。
2020年2月，彭某通過(guò)給B酒店（A集團(tuán)公司的全資子公司）總經(jīng)理趙某打招呼，采取拆分項(xiàng)目方式規(guī)避招投標(biāo)，將B酒店上報(bào)給A集團(tuán)公司年度計(jì)劃中的裝修項(xiàng)目直接指定給其妻弟王某經(jīng)營(yíng)的D公司承攬，王某從中獲利300萬(wàn)元。2022年3月，彭某案發(fā)。經(jīng)查，彭某自2018年3月開(kāi)始多次收受他人賄賂，數(shù)額巨大，但與王某沒(méi)有經(jīng)濟(jì)往來(lái)。
【罪名剖析】
根據(jù)刑法第一百六十六條規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，或者以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)不合格商品的，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為，構(gòu)成為親友非法牟利罪。本案中，彭某身為國(guó)有公司董事長(zhǎng)，利用對(duì)A集團(tuán)公司下屬B酒店的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和人事管理權(quán)，在明知公司規(guī)定要將集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)的裝修項(xiàng)目原則上交由C公司承攬的情況下，采取對(duì)有隸屬和制約關(guān)系的趙某打招呼的方式，將B酒店裝修項(xiàng)目交由其妻弟王某經(jīng)營(yíng)的D公司承攬，致使D公司實(shí)際獲得巨額收益，而C公司預(yù)期收益遭受重大損失，構(gòu)成為親友非法牟利罪。
【難點(diǎn)辨析】
本案中，對(duì)于彭某為王某打招呼承攬B酒店裝修項(xiàng)目的行為是否構(gòu)成為親友非法牟利罪，難點(diǎn)在于，能否認(rèn)定C公司屬于彭某的“本單位”，以及能否認(rèn)定B酒店發(fā)包的裝修項(xiàng)目屬于C公司的“盈利業(yè)務(wù)”，以及國(guó)家利益是否遭受重大損失等。
一、準(zhǔn)確把握為親友非法牟利罪的客體要件
國(guó)有企業(yè)是中國(guó)特色社會(huì)主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，是我們黨執(zhí)政興國(guó)的重要支柱和依靠力量。黨和人民把國(guó)有資產(chǎn)交給企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員經(jīng)營(yíng)管理，是莫大的信任。國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員是黨在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的執(zhí)政骨干，肩負(fù)著經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)保值增值的重要責(zé)任。國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員必須做到對(duì)黨忠誠(chéng)、勇于創(chuàng)新、治企有方、興企有為、清正廉潔。
為親友非法牟利行為在法律上也稱為背信經(jīng)營(yíng)行為。公司法第一百四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。我國(guó)刑法設(shè)置為親友非法牟利罪，是為了督促國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員特別是負(fù)有管理職責(zé)的人員，忠誠(chéng)履行確保國(guó)有資產(chǎn)保值增值的職責(zé)，防止其利用職務(wù)便利將國(guó)家利益輸送給親友而造成損失，保護(hù)的法益是國(guó)家利益和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的職務(wù)廉潔性。
為親友非法牟利罪侵犯的客體是雙重客體，即國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的經(jīng)營(yíng)管理秩序和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員職務(wù)行為的廉潔性。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的正常管理秩序是由一系列管理制度所建立起來(lái)的秩序，它體現(xiàn)了國(guó)家在管理、引導(dǎo)、規(guī)制國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在各種活動(dòng)中必須遵循的基本要求。同時(shí)，為親友非法牟利罪是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員利用職務(wù)之便實(shí)施的犯罪。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員受國(guó)家委托經(jīng)營(yíng)管理國(guó)有資產(chǎn)，承擔(dān)著使國(guó)有資產(chǎn)保值增值的職責(zé)。國(guó)有公司人員利用職務(wù)便利將本單位的利益輸送給自己的親友，本質(zhì)是腐敗行為。
本案中，A集團(tuán)公司基于統(tǒng)籌集團(tuán)內(nèi)部裝修項(xiàng)目管理經(jīng)營(yíng)的需要，通過(guò)董事會(huì)決議的形式，決定設(shè)立C公司，并要求集團(tuán)內(nèi)部裝修項(xiàng)目原則上交由C公司承攬。公司董事會(huì)的決議和要求，是公司經(jīng)營(yíng)管理秩序的具體表現(xiàn)形式，對(duì)包括管理人員在內(nèi)的全部公司職員具有約束力。彭某作為A集團(tuán)公司的董事長(zhǎng)，在明知上述決議和要求的前提下，利用職務(wù)便利將B酒店裝修項(xiàng)目交由其親友承攬，直接侵害了公司對(duì)裝修項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理秩序。同時(shí)，彭某作為市屬國(guó)有公司董事長(zhǎng)，本應(yīng)堅(jiān)守為A集團(tuán)公司及其所屬公司代表的國(guó)有資產(chǎn)保值增值的職責(zé)，卻背棄職責(zé)要求，優(yōu)親厚友、損公肥私，雖未直接收受王某的好處，但將原則上由其管理的下屬公司承攬的盈利項(xiàng)目，交由其親友經(jīng)營(yíng)的公司承攬，實(shí)質(zhì)上造成了本單位收益減少，侵害了國(guó)有公司管理人員職務(wù)廉潔性，侵害了為親友非法牟利罪保護(hù)的法益。
二、彭某是A集團(tuán)公司董事長(zhǎng)，并未在C公司任職，能否認(rèn)定C公司是彭某的“本單位”？
根據(jù)刑法第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪的行為表現(xiàn)之一是“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)”，因此，如何認(rèn)定“本單位”至關(guān)重要。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，本單位僅僅指行為人所任職公司，如果其任職公司下設(shè)分公司、子公司，因分公司、子公司等具有獨(dú)立法人資格，而行為人又不在分公司、子公司任職，則不能認(rèn)定這些分公司、子公司是其“本單位”。筆者不同意此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，彭某任職的A集團(tuán)公司投資成立的C公司屬于“本單位”范疇。
根據(jù)2022年國(guó)家監(jiān)委印發(fā)的《關(guān)于辦理國(guó)有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）第七條“關(guān)于為親友非法牟利罪”第（一）項(xiàng)“本單位盈利業(yè)務(wù)”的相關(guān)規(guī)定，“本單位”既包括行為人所在的公司、企業(yè)，也包括該單位所屬分支機(jī)構(gòu)及其投資入股的公司、企業(yè)等。
本案中，從形式上看，B酒店、C公司均是由A集團(tuán)公司全資設(shè)立，是A集團(tuán)公司“投資入股的公司”；從實(shí)質(zhì)上看，A集團(tuán)公司設(shè)立C公司的目的，就是為了承攬集團(tuán)內(nèi)部的裝修項(xiàng)目，并要求集團(tuán)內(nèi)部裝修項(xiàng)目原則上交由C公司承攬，C公司的主要負(fù)責(zé)人由A集團(tuán)公司任命，收益也與A集團(tuán)公司共享。因此，B酒店、C公司均屬于彭某履職范疇內(nèi)的“本單位”。
三、B酒店的裝修項(xiàng)目是否屬于C公司的盈利業(yè)務(wù)？
根據(jù)《意見(jiàn)》第七條規(guī)定，“盈利業(yè)務(wù)”是指行為人將該業(yè)務(wù)交由其親友經(jīng)營(yíng)時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)市場(chǎng)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)預(yù)期，在正常經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l件下，有較大獲利可能的業(yè)務(wù)；將上述盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營(yíng)后未獲利的，不影響盈利業(yè)務(wù)的認(rèn)定；盈利業(yè)務(wù)被拆分出的某一具體業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，仍屬于盈利業(yè)務(wù)。
因A集團(tuán)公司的經(jīng)營(yíng)范圍不包括裝修業(yè)務(wù)，故在認(rèn)定C公司屬于彭某履行職務(wù)范疇內(nèi)的“本單位”基礎(chǔ)上，需要進(jìn)一步判斷B酒店的裝修項(xiàng)目是否屬于C公司的盈利業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為，可參考法學(xué)理論上關(guān)于“公司機(jī)會(huì)”認(rèn)定方式，以是否利用職務(wù)便利、是否與公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)認(rèn)定。具體來(lái)說(shuō)，判斷是否屬于本單位的盈利業(yè)務(wù)，應(yīng)主要考察該盈利業(yè)務(wù)是否系公司董事及高級(jí)管理人員利用職務(wù)上的便利而知悉、該業(yè)務(wù)是否與本公司的商業(yè)活動(dòng)范圍（經(jīng)營(yíng)范圍）有密切聯(lián)系、提供業(yè)務(wù)的人的主觀意圖、是否符合本公司利益等因素來(lái)綜合認(rèn)定。
對(duì)于其中的“利用職務(wù)上的便利”，《意見(jiàn)》第四條規(guī)定，刑法第一百六十五條、第一百六十六條規(guī)定的“利用職務(wù)便利”，既包括利用本人在經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)家出資企業(yè)事務(wù)中的職權(quán)，實(shí)踐中通常表現(xiàn)為利用自己掌管材料、物資、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷售、項(xiàng)目、人事、資金等方面的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的他人的職權(quán)，且不限于直接主管下屬。是否具有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人任職單位的性質(zhì)和職能、所任職務(wù)，法律的規(guī)定、政策的影響、實(shí)踐中的慣例、國(guó)情形成的制度安排等具體認(rèn)定。因在某項(xiàng)公共事務(wù)中擔(dān)負(fù)的職責(zé)對(duì)他人具有制約關(guān)系的，可認(rèn)定為在職務(wù)上有制約關(guān)系。
結(jié)合《意見(jiàn)》規(guī)定和“公司機(jī)會(huì)”理論，筆者認(rèn)為，本案中B酒店的裝修項(xiàng)目屬于C公司的盈利業(yè)務(wù)，理由是：
首先，從彭某的履職要求來(lái)看，彭某作為A集團(tuán)公司的董事長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行為A集團(tuán)公司及其投資的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)謀求收益的職責(zé)，在履職過(guò)程中獲悉的商業(yè)機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通知本集團(tuán)有經(jīng)營(yíng)能力的公司，并努力促成該公司獲得盈利機(jī)會(huì)。然而，彭某違背忠實(shí)履職的義務(wù)，非但沒(méi)有優(yōu)先將該盈利機(jī)會(huì)通知其管理的下屬公司，更是利用對(duì)B酒店的人事管理權(quán)，將裝修項(xiàng)目指定給自己的親屬承攬，客觀上造成了C公司喪失了盈利機(jī)會(huì)。
其次，從彭某利用的職務(wù)便利來(lái)看，主要有兩個(gè)方面，一方面是彭某利用其擔(dān)任A集團(tuán)公司董事長(zhǎng)掌管年度計(jì)劃的職務(wù)便利，獲悉了B酒店將開(kāi)展裝修項(xiàng)目的商業(yè)機(jī)會(huì)；另一方面，彭某利用其對(duì)下屬公司負(fù)責(zé)人的人事管理權(quán)，通過(guò)給有職務(wù)隸屬關(guān)系的趙某打招呼，將B酒店裝修項(xiàng)目指定給其親屬承攬。如果沒(méi)有介入彭某為親友謀取私利的動(dòng)機(jī)和違反盡職要求的干預(yù)行為，正常情況下，C公司有極大可能性獲得B酒店的裝修業(yè)務(wù)并因此獲得盈利。
再次，從是否符合A集團(tuán)公司利益來(lái)看，A集團(tuán)公司及其投資的公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體，在公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的原則下，應(yīng)當(dāng)通過(guò)增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、完善管理體制、拓展經(jīng)營(yíng)范圍等方式，實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)保值增值，C公司就是在這種體制下應(yīng)運(yùn)而生的，其成立的初衷就是解決集團(tuán)公司裝修項(xiàng)目多、利潤(rùn)大，但沒(méi)有經(jīng)營(yíng)能力的困境。C公司通過(guò)承接集團(tuán)內(nèi)部的裝修業(yè)務(wù)，可以將該類項(xiàng)目利潤(rùn)留在集團(tuán)內(nèi)，以達(dá)到最大限度維護(hù)國(guó)家利益的目的。B酒店作為A公司所屬子公司，其開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要符合A公司的整體發(fā)展、政策導(dǎo)向和實(shí)際利益，其發(fā)包的裝修項(xiàng)目，亦應(yīng)當(dāng)遵循A集團(tuán)公司的經(jīng)營(yíng)管理制度和要求，原則上應(yīng)當(dāng)交由與集團(tuán)公司存在共同利益的C公司承攬。綜上，B酒店的裝修項(xiàng)目應(yīng)屬于C公司的盈利業(yè)務(wù)。
四、如何認(rèn)定彭某為親友非法牟利行為造成的國(guó)家利益損失？
根據(jù)《意見(jiàn)》第五條關(guān)于“國(guó)家利益遭受損失”及挽回處置第（一）項(xiàng)“國(guó)家利益遭受損失的認(rèn)定”的相關(guān)規(guī)定，刑法第一百六十六條、第一百六十八條規(guī)定的“國(guó)家利益遭受重大損失”和“國(guó)家利益遭受特別重大損失”，既包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失，也包括造成國(guó)家出資企業(yè)破產(chǎn)、停業(yè)、停產(chǎn)，或者被吊銷許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散等情形。其中，國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失包括直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失。計(jì)算損失數(shù)額時(shí)應(yīng)重點(diǎn)把握以下方面：一是行為人的瀆職行為或者其關(guān)聯(lián)行為涉嫌瀆職犯罪，被監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的經(jīng)濟(jì)損失，包括為恢復(fù)企業(yè)正常的管理活動(dòng)和挽回?fù)p失而支付的各種開(kāi)支、費(fèi)用等，應(yīng)當(dāng)計(jì)入國(guó)家利益遭受損失數(shù)額。二是依據(jù)市場(chǎng)及國(guó)家出資企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理慣例，對(duì)于數(shù)量明確、正常情況下可以確定獲得的預(yù)期利益損失，應(yīng)當(dāng)計(jì)入國(guó)家利益遭受損失數(shù)額。三是因?yàn)^職犯罪造成國(guó)有控股、參股公司的經(jīng)濟(jì)損失，可全部認(rèn)定為國(guó)家利益遭受損失。四是行為人將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營(yíng)，涉嫌為親友非法牟利罪的，親友經(jīng)營(yíng)所得（按照盈利業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)收入扣除直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)合理支出計(jì)算）全部計(jì)入非法獲利數(shù)額。五是行為人涉嫌為親友非法牟利罪且國(guó)家利益遭受損失數(shù)額無(wú)法計(jì)算時(shí)，可將親友非法獲利數(shù)額認(rèn)定為國(guó)家利益遭受損失數(shù)額。
本案中，根據(jù)A集團(tuán)公司經(jīng)營(yíng)管理慣例和崗位職責(zé)要求，彭某本應(yīng)支持C公司承攬B酒店的裝修項(xiàng)目，在正常情況下C公司可以確定獲得預(yù)期利益，但其背棄職責(zé)要求，利用職務(wù)上的便利將該裝修項(xiàng)目交由其親友經(jīng)營(yíng)管理的公司承攬，并因此獲利300萬(wàn)元。C公司的損失，可以從兩個(gè)方面予以認(rèn)定：一是預(yù)期利益損失，可以通過(guò)評(píng)估方式確定C公司在正常情況下經(jīng)營(yíng)該項(xiàng)目可以獲得的利益；二是在無(wú)法評(píng)估的情況下，將王某非法獲利數(shù)額300萬(wàn)元認(rèn)定為國(guó)家利益遭受損失的數(shù)額。
